2018年11月5日，民政部公布了《慈善組織保值增值投資活動(dòng)管理暫行辦法》（以下簡稱“辦法”），自2019年1月1日實(shí)施。《辦法》共計(jì)二十條，對(duì)慈善組織投資的基本原則、正面和負(fù)面清單、決策運(yùn)行要求、風(fēng)險(xiǎn)控制、信息公開、監(jiān)督管理等方面進(jìn)行了規(guī)范?！掇k法》的出臺(tái)將對(duì)慈善組織保值增值投資活動(dòng)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，具有指導(dǎo)性、規(guī)范性的意義。

 

       一、背景意義

 

 

      慈善組織運(yùn)用慈善財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資理財(cái)，在行業(yè)內(nèi)也是非常普遍的現(xiàn)象。根據(jù)基金會(huì)中心網(wǎng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)：“2015年度，1542家基金會(huì)有投資行為，占到當(dāng)年基金會(huì)總數(shù)的1/3以上，投資收益36.33億元，占到基金會(huì)總收入的7.5%”。另外非官方統(tǒng)計(jì)，2016年度，全國有18家基金會(huì)的投資產(chǎn)生虧損，其中一家基金會(huì)的虧損額度將近2000萬元。

    

     2016年-2017年，在我們接受的基金會(huì)434次法律咨詢中，關(guān)于投資理財(cái)方面的咨詢有150多次，占到咨詢總量的1/3以上。可見，基金會(huì)尤為關(guān)注慈善財(cái)產(chǎn)的保值增值問題。在咨詢的問題中，涉及最多是兩個(gè)問題，一個(gè)是可以買什么理財(cái)產(chǎn)品？一個(gè)是要承擔(dān)什么法律責(zé)任？

    

     《慈善法》第五十四條規(guī)定了慈善組織為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保值增值進(jìn)行投資的基本原則和相關(guān)要求；《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定了合法、安全、有效的投資原則；2012年民政部印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范基金會(huì)行為若干規(guī)定（試行）》中對(duì)于基金會(huì)保值增值的內(nèi)容和程序的做了簡單規(guī)定。但是，一直都沒有系統(tǒng)性的規(guī)章制度來規(guī)范慈善組織的投資活動(dòng)，應(yīng)該說《辦法》的出臺(tái)，回應(yīng)了真實(shí)需要，解決了很多實(shí)際問題，讓慈善組織的投資理財(cái)真正“有法可依”。

 

 

       二、主要內(nèi)容

    

       使命優(yōu)先，投資次之。慈善組織的宗旨是開展慈善活動(dòng)而不是牟利，慈善組織投資必須服從服務(wù)于慈善財(cái)產(chǎn)的保值增值，而非其他目的?！掇k法》第三條規(guī)定，慈善組織應(yīng)當(dāng)以面向社會(huì)開展慈善活動(dòng)為宗旨，充分、高效運(yùn)用慈善財(cái)產(chǎn)，在確保年度慈善活動(dòng)支出符合法律要求和捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)及時(shí)足額撥付的前提下，可以開展投資活動(dòng)。慈善組織開展投資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循合法、安全、有效的原則，投資取得收益應(yīng)當(dāng)全部用于慈善目的。

    

     在實(shí)務(wù)操作過程中，慈善組織每年慈善活動(dòng)支出要符合《關(guān)于慈善組織開展慈善活動(dòng)年度支出和管理費(fèi)用的規(guī)定》。比如，具有公開募捐資格的基金會(huì)，每年第慈善活動(dòng)支出，不低于上一年度總收入的70%或前三年收入平均數(shù)額的70%。例如某一家具有公開募捐資格基金會(huì)，上一年度總收入1000萬元，那么今年開展慈善活動(dòng)的支出則不低于700萬元，在不考慮限定性捐贈(zèng)、政府資助財(cái)產(chǎn)前提下，剩余300萬元才可以考慮進(jìn)行慈善財(cái)產(chǎn)的保值增值。安全至上，劃出界限。慈善組織財(cái)產(chǎn)作為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，具有公共屬性，其投資活動(dòng)不能和自然人、企業(yè)的投資一樣，在安全上，應(yīng)當(dāng)有更高的要求?！掇k法》第四條規(guī)定了正面投資活動(dòng)清單，包括（一）直接購買銀行、信托、證券、基金、期貨、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品；（二）通過發(fā)起設(shè)立、并購、參股等方式直接進(jìn)行股權(quán)投資（被投資方的經(jīng)營范圍應(yīng)當(dāng)與慈善組織的宗旨和業(yè)務(wù)范圍相關(guān)）；（三）將財(cái)產(chǎn)委托給受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資。

   

     《辦法》第七條規(guī)定了負(fù)面投資活動(dòng)清單，包括（一）直接買賣股票；（二）直接購買商品及金融衍生品類產(chǎn)品；（三）投資人身保險(xiǎn)產(chǎn)品；（四）以投資名義向個(gè)人、企業(yè)提供借款；（五）不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的投資；（六）可能使本組織承擔(dān)無限責(zé)任的投資；（七）違背本組織宗旨、可能損害信譽(yù)的投資；（八）非法集資等國家法律法規(guī)禁止的其他活動(dòng)。

    

      健全機(jī)制，防范風(fēng)險(xiǎn)。2017年10月11日，民政部對(duì)中華文學(xué)基金會(huì)存在的長期借款，股權(quán)投資未采取任何保值、增值的有效措施，未建立風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，導(dǎo)致基金會(huì)資金被長期占用，違背基金會(huì)的公益宗旨的行為，作出了警告的行政處罰。所以，《辦法》用了很大篇幅要求慈善組織應(yīng)當(dāng)建立投資管理制度，明確理事會(huì)職責(zé)，建立專項(xiàng)檔案管理制度和止損機(jī)制，禁止利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害慈善組織利益等。

 

 

       三、實(shí)務(wù)操作

 

 

   我們稍微統(tǒng)計(jì)了一下，《辦法》在二十個(gè)條文中用了15次“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)我國的立法用詞的規(guī)范，“應(yīng)當(dāng)”和“可以”相對(duì)，“應(yīng)當(dāng)”的解釋就等同于必須，是強(qiáng)制性規(guī)范；而“可以”解釋為可為或不為，是選擇性規(guī)范。所以有開展或準(zhǔn)備開展投資理財(cái)?shù)拇壬平M織，在《辦法》正式生效之前，就應(yīng)當(dāng)做好準(zhǔn)備了。根據(jù)《辦法》規(guī)定以及實(shí)務(wù)需要，慈善組織開展投資理財(cái)要加強(qiáng)以下五個(gè)方面工作。

    

   第一，梳理正在進(jìn)行的投資產(chǎn)品或者行為。慈善組織應(yīng)對(duì)照《辦法》對(duì)其投資活動(dòng)，進(jìn)行調(diào)整，對(duì)于不符合《辦法》要求的投資活動(dòng)要及時(shí)贖回或妥善處理。

    

     第二，制定或者完善資產(chǎn)管理制度。投資管理制度應(yīng)當(dāng)包括（一）投資遵循的基本原則；（二）投資決策程序和管理流程；（三）決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)在投資活動(dòng)中的相關(guān)職責(zé)；（四）投資負(fù)面清單；（五）重大投資的標(biāo)準(zhǔn)；（六）投資風(fēng)險(xiǎn)管控制度；（七）投資活動(dòng)中止、終止或者退出機(jī)制；（八）違規(guī)投資責(zé)任追究制度。慈善組織沒有資產(chǎn)管理制度的應(yīng)當(dāng)制定，已經(jīng)有資產(chǎn)管理制度的，對(duì)照《辦法》進(jìn)行修訂和完善。

     

     第三，建立投資專項(xiàng)檔案?！掇k法》第十二條規(guī)定，慈善組織應(yīng)當(dāng)為投資活動(dòng)建立專項(xiàng)檔案，完整保存投資的決策、執(zhí)行、管理等資料。專項(xiàng)檔案的保存時(shí)間不少于20年。

    

     第四，建立止損機(jī)制。慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)水平以及所能承受的損失程度，合理建立止損機(jī)制。慈善組織根據(jù)需要，可以建立風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度。

    

     第五，加強(qiáng)和完善信息公開。《辦法》規(guī)定，慈善組織的財(cái)務(wù)和資產(chǎn)管理制度、重大投資情況應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)向社會(huì)公開，接受社會(huì)監(jiān)督。

    

     根據(jù)《辦法》第十七條規(guī)定，慈善組織違反了上述規(guī)定的，民政部門可以給予警告，并責(zé)令限期改正。

 

 

       四、結(jié)語

    

     應(yīng)該說，《辦法》最大限度地尊重和認(rèn)可了慈善組織的投資行為，解決了實(shí)踐過程中的一些難點(diǎn)問題?！掇k法》出臺(tái)以后，慈善組織應(yīng)積極學(xué)習(xí)，在依法慈善的新時(shí)代里，慈善組織更需要嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，堅(jiān)守公益初心，促進(jìn)慈善事業(yè)的健康有序發(fā)展。

    

     此外，《辦法》不僅僅適用于慈善組織，對(duì)于未認(rèn)定為慈善組織的基金會(huì)、具有公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格的社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)也同樣適用。（何國科）

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